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A alienação fiduciária é realizada através de um contrato pelo qual o devedor transfere a propriedade resolúvel de um bem para o credor, que visa a garantia do cumprimento de determinada obrigação. Esse tipo de operação é muito comum em financiamentos imobiliários, por exemplo;
Desta forma a propriedade se desdobra em posse direta e propriedade resolúvel. Ao devedor fiduciário caberá a posse direta e ao credor fiduciante a posse indireta, ou seja, a famosa propriedade resolúvel. A alienação fiduciária de bens imóveis é regulada pela Lei 9.514/97, enquanto a alienação fiduciária de bens móveis é regulada pelo Decreto Lei 911 de 1969 e pelos artigos 1361 a 1368-B do Código Civil.
Neste artigo, vamos abordar os principais aspectos da alienação fiduciária de bens imóveis, como os direitos e obrigações das partes envolvidas.
O sistema de garantias brasileiro desde os seus primórdios, em especial no mercado imobiliário, utilizou a hipoteca massivamente como instrumento de garantia do cumprimento de uma determinada obrigação.
A hipoteca, como garantia imobiliária, veio manquejando ao logo do tempo, haja vista seu moroso processo de execução, desestimulando investidores a direcionar seus recursos para investimento no setor da construção civil, com reflexo direto na redução da oferta de crédito para aquisição de imóveis.
Ainda, com a edição da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça o instituto da hipoteca caiu de vez em desuso e descrédito, haja vista a determinação sumular de que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. O desencorajamento que já havia no uso da hipoteca como garantia em decorrência dos incomensuráveis e dispendiosos percalços legais na tentativa de recomposição do investimento aportado, se aprofundou ainda mais com a edição da referida súmula pelo STJ.
O processo de execução de uma hipoteca quando do inadimplemento da obrigação avençada pelo devedor na via judicial perdurava por anos, muitas vezes, tornando ineficaz a garantia constituída, seja pelo custo da retomada, seja pela desvalorização e depreciação do próprio bem com o decorrer dos anos. Nesse diapasão, valiosa a lição do doutrinador Vitor Kumpel em Alienação Fiduciária em GarantiaI - Registralhas, quando preceitua que “a hipoteca é de execução lenta, ao sabor da delonga dos processos judiciais, ademais nem sempre possui o privilégio de sobrepujar os demais credores, mesmo os trabalhistas e os fiscais, como garante a alienação fiduciária em caso de falência do devedor.”.
Desta forma, foram necessários estudos e inovações legislativas na busca de um instrumento capaz de sanar a mazelas do processo de execução das hipotecas haja vista o recrudescimento do mercado imobiliário, e, analisando a experiência de outros países foi possível constatar que o crescimento habitacional estava diretamente relacionado à existência de garantias efetivas dos recursos aportados, liberdade na contratação das operações e um mercado de crédito imobiliário capaz de atrair investimentos de longo prazo, principalmente junto a grandes investidores.
O surgimento do instituto da alienação fiduciária veio na esteira da necessidade de atualização e modernização dos sistemas de garantias, bem como em um momento político que demanda incentivos para a economia, sendo importante mecanismo de segurança e estímulo ao crédito imobiliário e, por consequência, ao reaquecimento deste mercado, máxime após a edição da Lei 10.931/2004. O instituto da alienação fiduciária foi introduzido na legislação brasileira com o encaminhamento ao Congresso Nacional do projeto de lei nº 3.242/1997, mais tarde convertido na Lei nº 9.514/1997, com posteriores alterações, e tendo como cerne o aperfeiçoamento dos sistemas de garantia do direito pátrio. De indiscutível destaque, referida lei facilitou o acesso ao crédito, não somente para aquisição de imóvel como também para garantia de diversas operações, fomentando, desta forma, o mercado imobiliário.
A alienação fiduciária simboliza um grande avanço em termos legislativos, tornando-se um marco no sistema de garantias brasileiro, que, na esmagadora maioria dos casos de aplicação no mercado imobiliário tinha como lastro as hipotecas. Anteriormente à edição da Lei 9.514/97, as garantias das operações não eram ágeis no que se referia à recuperação do crédito investido. Este fato obrigava ao credor utilizar-se de spreads mais altos, com juros maiores, bem como encargos mais dispendiosos para concessão de crédito.
A viabilidade de execução na esfera extrajudicial de dívida proveniente de contrato de alienação fiduciária em garantia é fator preponderante para maior agilidade no procedimento de recuperação de crédito, possibilitando nova circulação do bem em menor tempo. A desjudicialização tão sonhada e almejada pode ser verificada nos dispositivos legais elencados nesta lei, na medida em que estimulam as partes a manterem ou resolverem o contrato na esfera administrativa, sem qualquer intervenção do poder judiciário. Nesse sentido, vale destacar a função, inclusive social, representada pela possibilidade dissolução dos conflitos na via extrajudicial, de forma administrativa, utilizando-se de meios alternativos, privilegiando a autonomia privada, primando por uma conciliação de interesses de forma mais simples e rápida.
Conclui-se, desta forma, que a adoção de novos meios que demonstrem efetiva segurança jurídica e celeridade, tanto para concessão quanto à recuperação de investimentos, tem impacto direto na economia aumentando a circulação do crédito e fomento do mercado.
A alienação fiduciária é uma forma de garantia regulada pela Lei 9514/97 e suas alterações posteriores.
Nos termos do art. 22 da referida lei, a alienação fiduciária é definida como:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Trata-se de um instituto que veio emprestou maior credibilidade as garantias oferecidas em um negócio jurídico, especialmente nos financiamentos imobiliários, onde o próprio bem é dado em garantia do cumprimento das obrigações do devedor. Desta forma, transfere ao credor, chamado fiduciante, a propriedade resolúvel do bem (posse indireta), ficando o devedor, fiduciário, com a posse direta sobre o mesmo, tendo restringidos seus direitos em relação a qualquer tipo de alienação do imóvel, bem como constituição de novas garantias.
Acerca do registro do memorial de incorporação, caberá ao incorporador a sua apresentação junto ao Serviço registral competente, nos termos da Lei 4.591/64, senão vejamos:
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser: a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art.32; b) o construtor, ou corretor de imóveis c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente.
Essa é uma pergunta que muitos se fazem. Basicamente, podemos afirmar que a principal vantagem da alienação fiduciária é a execução célere das garantias pelos credores em caso de inadimplemento por parte do devedor.
Com a constituição de uma alienação fiduciária, em caso de inadimplemento do devedor, o credor pode pedir a consolidação da propriedade em seu nome para posterior realização de alienação, através de leilão extrajudicial, com vistas ao recebimento do débito. Além da maior agilidade em sua execução, a alienação fiduciária pode oferecer ainda vantagens financeiras, pois como é uma operação garantida por um determinado bem, o devedor passa a usufruir de menores taxas de juros, melhores linhas de crédito e maior segurança.
A alienação fiduciária é um instituto jurídico que visa fomentar a economia como um todo, tendo sido largamente utilizada nas últimas décadas, relegando a hipoteca para hipóteses mais restritas, uma vez que traz maior segurança aos investidores na execução das garantias de um negócio, especialmente, no ramo imobiliário, possibilitando assim concessão de variadas linhas de crédito, com menores spreads bancários e taxas de juros, viabilizando assim um maior número de negócio efetivados.
Trata-se de uma forma de garantia real, na qual o bem alienado passa a propriedade resolúvel do credor, que pode utilizá-lo para receber o crédito devido.
Advogada e Sócia da Tettu. 20 anos dedicados ao Direito Imobiliário
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